先靠邏輯來猜一下新穎性和創(chuàng)造性的來源（沒辦法，找不到史料），早有專利制度的時候，申請專利的技術(shù)起碼不能跟現(xiàn)有技術(shù)一樣吧，所以就有了新穎性的要求；在要求具備新穎性之后，突然發(fā)現(xiàn)好多申請人稍微改動一點就克服了新穎性的問題，但是這種一點改動就授予一個新的專利權(quán)會導(dǎo)致專利權(quán)的泛濫，所以就有了創(chuàng)造性的要求。簡單一點說，新穎性就是要求申請專利的技術(shù)方案跟現(xiàn)有技術(shù)不能一模一樣，而創(chuàng)造性則是要求技術(shù)方案的改動要足夠大。是不是一樣的判斷是比較客觀的，但是改動的是不是足夠大就帶有一定的主觀因素了。即創(chuàng)造性的判斷天生就是依賴于主觀的。    

   所謂“三步法”的誕生就是為了使創(chuàng)造性判斷中的主觀問題客觀化，但是目前來看其并沒有起到相應(yīng)的效果，因為專利審查人員在使用三步法后一步的時候，均會將找到的區(qū)別技術(shù)特征簡單認為是本領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用技術(shù)手段，從而使得現(xiàn)在專利審查機構(gòu)在進行創(chuàng)造性判斷的時候基本上靠主觀（我認為不提供任何證據(jù)就是主觀認定）。    

“三步法”記載在《專利審查指南》中，先簡單將三步法總結(jié)如下：    

（1）確定接近的現(xiàn)有技術(shù)；    

（2）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；    

（3）判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見。在這個步驟中，大部分案件中的區(qū)別技術(shù)特征都會被專利審查人員認定為慣用技術(shù)手段，從而簡簡單單就得出了沒有創(chuàng)造性的結(jié)論。    

在上述第二個步驟中，找到的區(qū)別技術(shù)特征可能有兩種情況：一種是該區(qū)別技術(shù)特征不是本申請的發(fā)明點；第二種是該區(qū)別技術(shù)特征是本申請的發(fā)明點。對于一種情況，使用慣用技術(shù)手段還有點道理，但是對于第二種情況，如果還使用慣用技術(shù)手段來進行評價就難以使申請人信服。    

造成這個問題的原因我覺得是三步法中并沒有認定是哪些技術(shù)特征是發(fā)明點，這就導(dǎo)致了慣用技術(shù)手段的亂用。為了解決這個問題，我們可以探討一下是否能夠在創(chuàng)造性判斷中引入發(fā)明點的判斷。    

在審查的過程中，先由專利審查人員結(jié)合說明書中記載的技術(shù)問題來認定一下權(quán)利要求中的哪些技術(shù)特征涉及到本發(fā)明的發(fā)明點，專利審查人員的檢索也依據(jù)涉及到發(fā)明點的技術(shù)特征來進行檢索，如果在對比文件公開的內(nèi)容和發(fā)明點在技術(shù)上相同，并且對比文件公開的內(nèi)容所實際起到的作用跟發(fā)明點在解決本申請所要解決的技術(shù)問題中所起到的作用相同，在認為對比文件公開了該發(fā)明點，否則就認為對比文件文件沒有公開該發(fā)明點。這里強調(diào)一下，檢索和判斷均是將“發(fā)明點”作為小單位的。    

需要說明的是，一個發(fā)明點并不一定包括一個技術(shù)特征，而是可能包括相互關(guān)聯(lián)的多個技術(shù)特征，多個技術(shù)特征在審查的過程中必須看做是一個整體來進行檢索，而不能拆分成多個技術(shù)特征，即要求一個發(fā)明點必須出現(xiàn)在一個現(xiàn)有的技術(shù)方案中。如果將一個發(fā)明點拆分多個技術(shù)特征，然后對于每個技術(shù)特征都找一個對比文件，那基本上絕大多數(shù)的權(quán)利要求都會沒有創(chuàng)造性。這也是目前創(chuàng)造性三步法判斷中所存在的比較大的問題。如果一個權(quán)利要求中包括了多個發(fā)明點（多個發(fā)明點之間沒有強關(guān)聯(lián)），則可以使用多個對比文件來分別評價每個發(fā)明點的創(chuàng)造性，這種情況下，多個對比文件之間是可以結(jié)合的。    

對于非發(fā)明點的技術(shù)特征，專利審查員想使用慣用技術(shù)手段來評價，那也是可以的。但是對于發(fā)明點，應(yīng)該禁止專利審查人員使用慣用技術(shù)手段這種簡單的理由。    通過引入發(fā)明點的判斷，可以讓專利審查人員更好的理解本發(fā)明，因為我感覺現(xiàn)在的專利審查人員基本上都不去理解權(quán)利要求的。

專利審查人員基本工作流程很有可能是根本不看要審查的專利，直接將權(quán)利要求扔到模型里進行AI檢索，然后隨便找個接近的對比文件，如果有區(qū)別就認為是慣用的，或者再找?guī)讉€對比文件認為可以結(jié)合。這種處理方式會把權(quán)利要求拆分的七零八落，將權(quán)利要求拆分到極小的技術(shù)特征，從而抹殺了專利申請人為了將這些特征進行關(guān)聯(lián)所作出的創(chuàng)造性勞動。

原創(chuàng)：韓一星 免責聲明：版權(quán)歸原創(chuàng)所有僅供學習參考之用，禁止用于商業(yè)用途，部分文章推送時未能及時與原作者取得聯(lián)系，若來源標錯誤侵犯到您的權(quán)益煩請告知我們將立即刪除。