常見(jiàn)的專利侵權(quán)訴訟中的抗辯方式中除了不侵權(quán)抗辯之外還有：現(xiàn)有技術(shù)抗辯、先用權(quán)抗辯、合法來(lái)源抗辯、權(quán)利用盡抗辯。這四種抗辯方式可以分為兩組：**組為現(xiàn)有技術(shù)抗辯和先用權(quán)抗辯，第二組為合法來(lái)源抗辯和權(quán)利用盡抗辯。這兩組區(qū)分的原因很簡(jiǎn)單，**組為申請(qǐng)日前發(fā)生的預(yù)定行為成為抗辯的理由，第二組是包括授權(quán)專利的產(chǎn)品被出售后產(chǎn)生的預(yù)定行為成為抗辯的理由。在本文中重點(diǎn)介紹現(xiàn)有技術(shù)抗辯。

先看一個(gè)例子：

在這個(gè)例子中，假設(shè)甲于2017年1月1日發(fā)表了論文，在該論文中公開了A技術(shù)，乙在2017年2月1日就A技術(shù)申請(qǐng)了專利，并獲得授權(quán)。在這里，大家可能存在一個(gè)困惑，既然A技術(shù)已經(jīng)被發(fā)表了論文，那么就是現(xiàn)有技術(shù)了，為什么乙可以用現(xiàn)有技術(shù)申請(qǐng)專利并獲得授權(quán)呢？我們都知道一個(gè)專利跟現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有新穎性和創(chuàng)造性由一個(gè)審查員來(lái)進(jìn)行判斷，那么這個(gè)審查員就有可能發(fā)生錯(cuò)誤的判斷，在這個(gè)例子中，該審查員可能沒(méi)有檢索到甲在2017年1月1日發(fā)表的論文，從而審查員認(rèn)定乙的專利申請(qǐng)是具有新穎性和創(chuàng)造性的，并對(duì)該專利申請(qǐng)進(jìn)行了授權(quán)。

在授權(quán)之后，乙起訴丙侵犯了其專利權(quán)，此時(shí)，丙怎么辦？

《專利法》（2008年修正）第62條規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。在這個(gè)例子中，丙可以證明其被訴產(chǎn)品或者技術(shù)使用的是甲在2017年1月1日發(fā)表的論文中的技術(shù)，由于該技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)，這樣丙就完成其被訴侵權(quán)產(chǎn)品或者技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)的證明，從而不侵犯乙的專利權(quán)。

在這里，為什么丙不使用甲發(fā)表的文章作為證據(jù)去無(wú)效掉乙的專利呢？這是因?yàn)?，專利侵?quán)訴訟程序是在法院進(jìn)行的，而專利無(wú)效需要去國(guó)知局進(jìn)行。一般情況下，一個(gè)專利無(wú)效在國(guó)知局審理的時(shí)間為一年左右，在國(guó)知局做出決定之后，對(duì)決定不服的當(dāng)事人還可以就該決定進(jìn)行行政訴訟，行政訴訟一般也會(huì)持續(xù)一段時(shí)間，并且還有可能進(jìn)行行政訴訟的二審。無(wú)效、行政訴訟一審、行政訴訟二審這些程序需要甚至幾年時(shí)間，在這幾年時(shí)間內(nèi)，專利侵權(quán)訴訟很有可能就被迫中止等待無(wú)效結(jié)果，一個(gè)中止的專利訴訟可能會(huì)對(duì)這個(gè)企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)帶來(lái)影響（例如，這個(gè)企業(yè)正在上市階段，如果涉及到訴訟可能會(huì)對(duì)上市產(chǎn)生影響）。

如果使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，則可以讓專利侵權(quán)訴訟很快結(jié)案。因此，基于時(shí)間的考慮，專利侵權(quán)訴訟的被告會(huì)選擇進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯，而不是選擇去對(duì)該專利進(jìn)行無(wú)效。

既然現(xiàn)有技術(shù)抗辯可以節(jié)約訴訟時(shí)間，為什么在真實(shí)世界中，使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯的概率不高呢？

《*人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十四條規(guī)定了：被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征相同或者無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的技術(shù)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有技術(shù)。被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與一個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者無(wú)實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的設(shè)計(jì)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

由上述解釋可以看出，如果使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯，必須滿足一個(gè)前提條件：被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征。這個(gè)前提條件說(shuō)直白點(diǎn)，就是被訴侵權(quán)人的先承認(rèn)自己侵權(quán)，當(dāng)承認(rèn)自己侵權(quán)的時(shí)候就滿足了：“技術(shù)特征落入到專利權(quán)保護(hù)范圍”。由此可見(jiàn)，使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯一旦失敗，被訴侵權(quán)人幾乎就要被認(rèn)定其產(chǎn)品或者服務(wù)落入到專利的保護(hù)范圍內(nèi)，這對(duì)于被訴侵權(quán)人來(lái)講風(fēng)險(xiǎn)是極大的，因此，一般情況下，被訴侵權(quán)人會(huì)優(yōu)先使用不侵權(quán)抗辯。

在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，被訴落入專利權(quán)保護(hù)范圍的全部技術(shù)特征，與一項(xiàng)現(xiàn)有技術(shù)方案來(lái)進(jìn)行比較，這其中的“一項(xiàng)”是容易理解的，而“現(xiàn)有技術(shù)”的理解與新穎性和創(chuàng)造性中的現(xiàn)有技術(shù)中的理解是一致的，即在要曾經(jīng)處于公開的狀態(tài)，如果一個(gè)技術(shù)只向特定人公開，那這個(gè)技術(shù)就不是現(xiàn)有技術(shù)。

下面我們來(lái)看兩個(gè)例子:

【例一】

在（2015）粵高法民三終字第660號(hào)侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛一案中，被控侵權(quán)人提供了一份公證書證明其在專利申請(qǐng)日之前就已經(jīng)在QQ空間公開了被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)，并據(jù)此主張現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯。

二審法院認(rèn)定：QQ空間內(nèi)公開的證據(jù)屬于電子證據(jù)，具有易篡改性，但對(duì)于有一定知名度、信譽(yù)度的網(wǎng)站，數(shù)據(jù)較為可靠穩(wěn)定，在抗辯方?jīng)]有相反證據(jù)證明電子數(shù)據(jù)存在篡改情形的，應(yīng)依法認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的效力。QQ空間系第三方公司騰訊公司開發(fā)，用戶上傳相片的時(shí)間由騰訊公司服務(wù)器系統(tǒng)實(shí)時(shí)記錄、自動(dòng)生成，用戶難以對(duì)其修改，且騰訊公司在國(guó)內(nèi)具有一定的知名度和信譽(yù)度，其QQ空間較為可靠和穩(wěn)定，故在專利權(quán)人沒(méi)有提供相反證據(jù)證明的情況下，可依法推定QQ空間中比對(duì)圖片上傳時(shí)間的真實(shí)性。

但是，由于QQ空間并非開放性網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，空間的管理者可以隨時(shí)通過(guò)設(shè)置訪問(wèn)權(quán)限阻止公眾瀏覽空間照片，涉案QQ空間在公證人員介入前是否處于公眾可自由查詢的狀態(tài)不可知，故該圖片為公眾所知悉的時(shí)間不明，不能證明在上傳時(shí)間公開的圖片處于公眾想要得知就能得知的狀態(tài)，因此二審法院據(jù)此認(rèn)定該證據(jù)不能證明被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)為現(xiàn)有設(shè)計(jì)。

在這個(gè)例子中，QQ空間中有一個(gè)照片，該照片在QQ空間內(nèi)上傳的時(shí)間是滿足現(xiàn)有技術(shù)要求的，這個(gè)案子的重點(diǎn)在于：QQ空間內(nèi)的照片是不是向公眾公開的。在本案中，由于QQ空間是向特定好友公開的，這種公開行為進(jìn)行是向特定人員公開，而并不是向公眾公開，所以，QQ空間內(nèi)的該照片并不是現(xiàn)有技術(shù)。

【例二】

本案例是一個(gè)無(wú)效案例，在該案例中，法院認(rèn)為QQ空間內(nèi)的照片是現(xiàn)有技術(shù)，這是怎么回事呢，下面我們來(lái)看一下這個(gè)例子：

涉案圖片的上傳時(shí)間在本專利申請(qǐng)日前，與涉案圖片類似的其他建材產(chǎn)品圖片亦在本專利申請(qǐng)日前上傳至涉案QQ空間，再結(jié)合該空間“說(shuō)說(shuō)”中推銷產(chǎn)品的相關(guān)內(nèi)容以及證人馮麗櫻的證言可知，涉案QQ空間系主要作公開推銷產(chǎn)品的商業(yè)用途，而非僅為私密性的個(gè)人使用。上述情況表明，涉案圖片在本專利申請(qǐng)日前已經(jīng)完成上傳，且在上傳之后即處于對(duì)不特定公眾公開的可能性極大。對(duì)于此種以商業(yè)用途為主要目的的QQ空間，可以推定其對(duì)所有人公開，除非有相反證據(jù)表明該空間存在未公開或僅對(duì)特定人公開的情形，但此方面的舉證責(zé)任應(yīng)由主張未公開或僅對(duì)特定人公開的當(dāng)事人承擔(dān)。

由此可見(jiàn)，這個(gè)案子與例一的不同之處在于，本案中的QQ空間是用來(lái)進(jìn)行商業(yè)宣傳的，作為商業(yè)宣傳的QQ空間其并沒(méi)有設(shè)定瀏覽權(quán)限，這就表示該QQ空間是對(duì)所有人公開，而并不僅僅是對(duì)QQ好友公開。所以在本案中，QQ空間內(nèi)的照片是現(xiàn)有技術(shù)。

當(dāng)事人在案件審理的過(guò)程中也提交了例1中的判決，當(dāng)事人認(rèn)為在例1的判決中QQ空間應(yīng)該不是現(xiàn)有技術(shù)。對(duì)此，本案的法院也進(jìn)行了回應(yīng)：

對(duì)于當(dāng)事人在本案中提交用以支持其訴訟主張的第660號(hào)判決，本院認(rèn)為：首先，第660號(hào)判決系由廣東省**人民法院作出的生效裁判，該院不是本院的上級(jí)法院，其所確立的裁判規(guī)則可供本院參考，但并非必須遵循；其次，第660號(hào)判決與本案相同之處在于，均需對(duì)“我是小櫻啦”QQ空間內(nèi)“永道二級(jí)頂”相冊(cè)中名稱為“歐式二級(jí)頂”的圖片（本案中即為涉案圖片）是否屬于現(xiàn)有設(shè)計(jì)作出認(rèn)定；但不同之處在于，本案還進(jìn)一步查明了涉案QQ空間具有實(shí)際商業(yè)用途這一關(guān)鍵事實(shí)，如前所述，該關(guān)鍵事實(shí)足以使本院得出與第660號(hào)判決不同的認(rèn)定結(jié)論。因此，本院無(wú)需遵循第660號(hào)判決作出裁判。

總結(jié)一下，在使用現(xiàn)有技術(shù)抗辯時(shí)，一定要注意所用來(lái)進(jìn)行抗辯的技術(shù)是否為現(xiàn)有技術(shù)，也要確定一下是否優(yōu)先使用不侵權(quán)抗辯。來(lái)源：康信 作者：韓建偉