內(nèi)容提要：近幾年，國內(nèi)NPE活動已經(jīng)出現(xiàn)，國外NPE機構(gòu)也開始在中國市場發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，這也引起業(yè)界對于NPE的關(guān)注。NPE雖不實施專利，但執(zhí)行專利，應(yīng)被界定為一個“中性”的市場主體，是知識產(chǎn)權(quán)市場上一個必不可少的參與者。簡單地將其等同于專利流氓，這對于中國專利運營行業(yè)的整體發(fā)展會存在不利影響。近年來，中國的高技術(shù)行業(yè)持續(xù)發(fā)展，專利法第四次修正案（草案）中加大了對侵犯專利權(quán)行為的懲治力度，這都可能使中國成為NPE的理想市場。此外，在相對較高的原告勝訴率、相對較低的訴訟成本等因素影響下，NPE在中國的活動可能會進一步活躍。鑒于NPE具有運營和投機的雙面性，要在積極鼓勵專利運營工作發(fā)展的同時，謹慎對待投機型NPE，密切關(guān)注其活動態(tài)勢。

關(guān) 鍵 詞：非專利實施主體　專利流氓　運營　投機

前言

NPE（Non-practicing Entity），中文翻譯為非專利實施主體，于二十世紀九十年代在美國產(chǎn)生，泛指擁有大量專利但不從事實體生產(chǎn)銷售等經(jīng)營活動的市場主體，近幾年受到業(yè)界廣泛關(guān)注。NPE本是一個中性詞，但因為國內(nèi)的一些報道中，多將其與“專利流氓”（Patent Troll）等同，使得社會公眾誤認為只有實際生產(chǎn)產(chǎn)品的公司才有權(quán)利去捍衛(wèi)自身的專利權(quán)，而NPE的行為則完全是敲詐勒索，這也導致一些大學、研究所以及部分專利聯(lián)盟、專利云平臺無辜受到牽連。當前，國外**NPE機構(gòu)開始在中國市場發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，我國本土也出現(xiàn)一些NPE。因此有觀點認為，未來NPE會在我國蔓延，對市場秩序造成擾亂，必須通過立法、司法等手段（甚至包括動用刑法）來給予嚴厲打擊。也有相反觀點，認為NEP可在某種程度上激活專利交易市場，為中國專利權(quán)人帶來豐富的專利運營經(jīng)驗和知識，推動中國專利運營事業(yè)的蓬勃發(fā)展。鑒于當前NPE對中國創(chuàng)新及其他方面的影響尚不明確，有必要對NPE的性質(zhì)加以分析，按照其經(jīng)營目的、運營模式加以區(qū)分，不能簡單地將其等同于“專利流氓”。在此基礎(chǔ)上，分析當前中國是否具備有利于NPE的生態(tài)環(huán)境，進而探討應(yīng)該以何種態(tài)度和機制應(yīng)對NPE。

一、NPE性質(zhì)探討

（一）NPE歷史概述

NPE**早產(chǎn)生于美國，由于當時的標準許可制度尚不完善，一些擁有標準要素專利的公司為了使自己的產(chǎn)品獲得更大的競爭優(yōu)勢，不斷起訴其競爭對手。NPE的概念**早出現(xiàn)于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2003年發(fā)布的《促進創(chuàng)新：競爭與專利法律政策的適度平衡》報告中；此后，對NPE的關(guān)注多集中到專利流氓（Patent Troll，也稱專利蟑螂、專利地痞）這類主體上，甚至將兩者趨于等同。1999年，Intel公司的首席律師助理Peter Dekin**提出了專利流氓概念，即“那些從他們并不實施、沒有意愿實施而且多數(shù)情況下從未實施的專利上試圖獲取大量金錢的人”。由于專利流氓從使用之初就具有貶義，容易導致對于原告的偏見，美國德克薩斯東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院Folsom法官禁止在其法庭上使用專利流氓稱呼原告。為了使得表述更中立，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會在2011年報告《演變中的知識產(chǎn)權(quán)市場：專利申明與救濟和競爭的協(xié)調(diào)》中，用專利主張實體（Patent Assertion Entities，PAEs）取代專利流氓（Patent Trolls）的稱呼。美國**經(jīng)濟委員會和白宮經(jīng)濟顧問委員會2013年6月發(fā)布的報告中也采用了此稱呼。2013年8月，美國國會下設(shè)的政府考評局在其報告中，使用了專利貨幣化實體（Patent Monetization Entities，PMEs）的稱呼。這代表著西方社會對NPE的認識逐步回歸理性。

（二）NPE具有運營和投機的雙重性

NPE本身不實施專利，但會執(zhí)行專利。實施與執(zhí)行具有本質(zhì)區(qū)別，實施是指將專利技術(shù)付諸實施，制造相應(yīng)專利產(chǎn)品或使用相應(yīng)的專利方法制造相關(guān)產(chǎn)品；而執(zhí)行則是宣稱擁有某項權(quán)利，并通過上述權(quán)利獲取收益。NPE執(zhí)行專利的方式多樣，可以與特定的實體生產(chǎn)廠商進行專利授權(quán)，進而建立長期合作模式；可以構(gòu)建專利池或?qū)＠灰灼脚_，為專利技術(shù)的授權(quán)提供便利；還有通過發(fā)起專利侵權(quán)訴訟，從其他實體生產(chǎn)廠商身上獲取權(quán)利金或損害賠償金的方式。無論何種具體執(zhí)行方式，都是NPE在現(xiàn)有法律框架下行使其專利權(quán)的合法行為。

NPE本質(zhì)上屬于專利運營行為，無論是許可還是訴訟，NPE商業(yè)模式本身沒有對錯，只有當NPE踏入專利投機陣營后，才會引發(fā)系列負面效應(yīng)。過往的專利侵權(quán)訴訟多發(fā)生在實體生產(chǎn)廠商之間，雖然彼此因同行競爭有所摩擦，或欲排除競爭、獨占市場，但多少也有一些合作空間，為了顧及商業(yè)利益，因此會有相互授權(quán)、合作制造、劃分區(qū)域及劃分產(chǎn)品等措施，大多以和解了事。而投機型NPE本身不從事生產(chǎn)，手中卻握有某工業(yè)產(chǎn)品不可或缺的專利技術(shù)，憑借該核心專利而索取高額的權(quán)利金。對方若不愿繳納權(quán)利金或無法達成一致，則提起法律訴訟，絲毫無和解之余地。此時專利訴訟目的不在于取得市場，而在威脅與勒索，并進一步藉此手段取得被訴公司所支付之權(quán)利金，或是侵權(quán)訴訟后的損害賠償金，實現(xiàn)投機獲利。上述行為擾亂正常的市場秩序，增加實體生產(chǎn)廠商的經(jīng)營成本，浪費行政和司法等社會資源，損害公共利益，與專利制度培育和鼓勵創(chuàng)新的主旨相悖。

綜上所述，NPE應(yīng)被界定為一個“中性”的市場主體，是知識產(chǎn)權(quán)市場上一個必不可少的參與者，扮演著價值發(fā)現(xiàn)者、供需匹配者以及價值實現(xiàn)和維護者的多重角色。而“專利流氓”是利用低價值專利和現(xiàn)有專利訴訟制度的缺陷，對實體生產(chǎn)廠商進行訛詐的行為，是投機性地使用NPE這一形式的行為。簡單地將NPE等同于“專利流氓”，并對其加以打擊或規(guī)制，對于中國專利運營行業(yè)的整體發(fā)展會存在不利影響。

二、NPE在中國活躍的可能性

NPE本屬于專利運營的類型，其在中國的活動，有利于專利技術(shù)得到應(yīng)用并有利于社會的發(fā)展。但值得警惕的是，一旦NPE踏入專利投機的陣營，采用濫訴策略，索取高額的權(quán)利金或損害賠償金，可能會對我國的創(chuàng)新帶來不利影響。鑒于此，對于未來NPE在中國的活動，必須保持高度關(guān)注。Darts-ip數(shù)據(jù)庫的統(tǒng)計報告顯示，2011年至2016年間，NPE在中國共提起6件專利侵權(quán)訴訟，主要集中在通信、半導體等高新技術(shù)領(lǐng)域，案件整體數(shù)量較少。雖然當前案件數(shù)量較少，但已有**人士指出，未來中國將是NPE的理想之地。甚至有觀點認為，越來越多的NPE將選擇在中國活動，中國將是未來3～5年的專利戰(zhàn)場。

（一）NPE產(chǎn)生的原因

未來NPE是否會在中國境內(nèi)大規(guī)模提出專利侵權(quán)訴訟，取決于是否能為其提供生長的土壤。回溯NPE發(fā)展歷史，其**早在美國出現(xiàn)主要基于以下幾方面的原因。

1. 商業(yè)方法專利的出現(xiàn)

1999年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在State Street Bank v. Trust Co.案中，承認商業(yè)方法的可專利性，進而催生了一大批計算機領(lǐng)域的商業(yè)方法專利申請。由于在該時段，美國專利商標局尚未建立完善的在先技術(shù)庫，審查人員也缺乏審查經(jīng)驗，使得相關(guān)主題專利申請的授權(quán)率達到90%。上述商業(yè)方法專利的突出特點在于創(chuàng)造性較低、但權(quán)利要求寬泛，大多非常含糊，容易被NPE在糾紛中大肆濫用。 

2.特定司法管轄區(qū)對專利權(quán)人優(yōu)待

坐落在美國德克薩斯州馬歇爾市（Marshall，Texas）的聯(lián)邦地區(qū)法院審理的專利侵權(quán)訴訟要遠多于其它聯(lián)邦法院。一方面是這里的陪審團普遍比較傾向原告，另一方面該法院制定了一些特殊的法庭規(guī)則，保證**率訴訟，所以審判持續(xù)的時間普遍比其他法院短?；谶@樣的便利條件，NPE在此法院伺機大量提起專利侵權(quán)訴訟。

3. 美國司法制度中的部分規(guī)定

首先，美國聯(lián)邦民事訴訟中的調(diào)查取證程序極為昂貴且低效，會促使很多當事人選擇較訴訟更為低廉的和解程序。其次，根據(jù)訴訟中的律師費分擔制度，律師費一般由訴訟雙方當事人分別承擔。這導致許多公司在受到NPE起訴威脅時，寧愿接受其要求也不愿意進行訴訟進而承擔高昂的律師費用。此外，美國訴訟侵權(quán)損害賠償額較大，侵權(quán)人往往要付出巨大代價，這也進一步刺激NPE發(fā)起侵權(quán)訴訟活動。

（二）我國適合NPE發(fā)展的因素

結(jié)合以上因素開展分析，目前我國存在一些有助于NPE成長的因素。

1.不斷發(fā)展的高科技產(chǎn)業(yè)

NPE訴訟活動主要集中在高科技領(lǐng)域，計算機軟件、信息通信領(lǐng)域尤為突出。而我國正擁有世界上**多的互聯(lián)網(wǎng)用戶和*的智能手機市場，計算機軟件、信息通信領(lǐng)域不斷增長的專利數(shù)量，一方面為NPE在中國的發(fā)展提供了一定的積累；另一方面數(shù)量**的專利可能會導致更易發(fā)生侵權(quán)的環(huán)境，這也為NPE在中國開展活動創(chuàng)造了有利環(huán)境。2017年4月實施的新修改的《專利審查指南》，提出將對軟件和商業(yè)方法方面的發(fā)明創(chuàng)造實施專利保護，而在美國，NPE提出的專利侵權(quán)訴訟中，89%都是涉及到商業(yè)方法專利。

2. 實用新型、外觀設(shè)計專利制度

我國的實用新型和外觀設(shè)計專利在專利授權(quán)前不進行實質(zhì)性審查，這為NPE快速獲得專利授權(quán)并利用其專利發(fā)起侵權(quán)訴訟獲得收入創(chuàng)造了有利條件。研究表明，在現(xiàn)行專利訴訟制度體系中，實用新型、外觀設(shè)計被更加頻繁地用于重復(fù)訴訟中，甚至引致了專利濫訴情況的發(fā)生。

3. 專利侵權(quán)賠償額持續(xù)走高 

前些年，我國企業(yè)尚未受到國外NPE行為的侵擾，很大程度上源于我國專利侵權(quán)案件損害賠償額較低，而NPE不從事實體產(chǎn)品的生產(chǎn)，無法通過訴訟證明自身由于侵權(quán)行為遭受的損失，只能獲得停止侵權(quán)的判決。近年來，我國法院判罰專利侵權(quán)賠償金開始出現(xiàn)數(shù)額相對較大的情況。2016年北京握奇數(shù)據(jù)公司訴恒寶公司專利侵權(quán)案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院支持了握奇公司近5000萬元賠償額訴訟請求；2017年的華為訴三星案，三星公司被判罰高達8000萬元人民幣的專利侵權(quán)損害賠償金。根據(jù)北京知識產(chǎn)權(quán)法院公開的相關(guān)數(shù)據(jù)，2015年該院平均判賠數(shù)額為人民幣45萬元，2016年專利侵權(quán)案件平均賠償數(shù)額增長到人民幣141萬元。雖然與同期美國專利訴訟賠償額相比還很低（2016年美國專利訴訟案件平均賠償金為610萬美元），但快速的增長也刺激了NPE。***常務(wù)會議通過的《專利法第四次修正案草案》進一步加大了對侵犯專利權(quán)行為的懲治力度。在威懾侵權(quán)違法行為同時，可能也會推動NPE在中國市場的活動。

4. 相對較高的原告勝訴率

通過侵權(quán)訴訟獲得賠償是NPE的主要的權(quán)利執(zhí)行方式。雖然目前中國專利侵權(quán)案件獲得的賠償數(shù)額整體較低，但原告的勝訴率較高。通過對北京知識產(chǎn)權(quán)法院2014年11月建院以來至2017年6月30日審結(jié)的668件專利侵權(quán)民事案件進行分析，在以判決形式結(jié)案的142起案件中，原告勝訴的共116起，勝訴率達到81.7%。

進一步對跨國公司在中國專利侵權(quán)訴訟案件進行研究， 2013—2015年期間，跨國公司在中國作為原告發(fā)起專利侵權(quán)訴訟117件，其中勝訴102件，敗訴12件，勝訴率約為89%，勝訴比例遠遠大于敗訴比例。二審案件中維持原判的比率達到90%。較高的原告勝訴率可能吸引NPE來中國進行專利侵權(quán)訴訟。

5. 較高的禁令頒發(fā)比例

2006年美國*法院在eBay Inc. v. MercEx-change, LLC案中提升了**禁令的獲取難度。根據(jù)該判例，專利侵權(quán)成立與否不直接導致**禁令的頒布，而是要根據(jù)四要素測試法來決定：即原告證明已經(jīng)遭受無法挽回的損害；其他法律上的救濟無法適當?shù)匮a償此損失；在比較原被告雙方的利弊得失下，此救濟方式有正當理由；公共利益不會因此禁令的發(fā)布而受到損害。由于NPE不具體實施專利，所以較難通過四要素測試法。目前在中國的專利侵權(quán)訴訟中，雖然獲得臨時禁令較為困難，但一旦法院作出裁決，法院授予勝訴方禁令的比例高達98%。且中國的禁令不僅僅適用于中國境內(nèi)的銷售，還包括了出口，對被告具有極大的威懾力，這也成為NPE迫使被告接受其和解的有力武器。

作者簡介：

     漆蘇，同濟大學上海**知識產(chǎn)權(quán)學院助理教授，博士