**近一年來，專利審查提質(zhì)增效工程正在如火如荼進(jìn)行，提升專利代理質(zhì)量的工作也在緊鑼密鼓地開展。本文節(jié)選自彭文波的碩士學(xué)位論文《基于大數(shù)據(jù)分析的專利代理質(zhì)量研究》第五章，文章撰寫于2015年末，定稿于2016年3月，雖然4年過去了，相信部分觀點(diǎn)仍然具有一定的參考意義。

1.專利代理服務(wù)現(xiàn)存的主要問題

“專利”在我國(guó)是改革開放后的“新事物”，專利代理服務(wù)是1985年伴隨專利制度的誕生而應(yīng)運(yùn)而生。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的不斷推進(jìn)，市場(chǎng)對(duì)專利代理服務(wù)的要求也不斷提高，專利代理服務(wù)機(jī)構(gòu)數(shù)量不足、人員結(jié)構(gòu)老化、業(yè)務(wù)范圍單一、服務(wù)質(zhì)量不高將成為推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略發(fā)展的絆腳石?！笆濉币?guī)劃中指出“將提高專利代理服務(wù)水平作為重點(diǎn)工作任務(wù)”，因此，如何提高專利代理服務(wù)是一個(gè)亟待解決的問題。

在第1章研究背景中，本研究對(duì)我國(guó)專利代理量和專利代理規(guī)模進(jìn)行了初步分析，研究發(fā)現(xiàn)我國(guó)專利代理業(yè)務(wù)主要被少數(shù)大型專利事務(wù)所壟斷，中小型專利代理機(jī)構(gòu)雖然占了絕大多數(shù)，但是其代理量十分**。

本研究的第2章選取了技術(shù)特征數(shù)量、權(quán)利要求數(shù)量、結(jié)案周期、授權(quán)情況和復(fù)審無效情況作為研究指標(biāo)，在第3章運(yùn)用了統(tǒng)計(jì)分析的方法，對(duì)中國(guó)代理專利和非代理專利的進(jìn)行了比較研究。研究發(fā)現(xiàn)：

（1）從技術(shù)特征數(shù)量和權(quán)利要求數(shù)量來看，二者作為專利撰寫質(zhì)量的宏觀指標(biāo)，我國(guó)代理與非代理之間的差距并不明顯，反映出我國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)在為申請(qǐng)人爭(zhēng)取*化保護(hù)范圍和合理化的權(quán)利要求布局上做出的努力還不夠。

（2）通過研究我國(guó)發(fā)明專利權(quán)利要求數(shù)量和技術(shù)特征數(shù)量的變化趨勢(shì)，本研究發(fā)現(xiàn)了我國(guó)專利申請(qǐng)中的“突變”現(xiàn)象。

（3）通過對(duì)結(jié)案周期的分析，本研究發(fā)現(xiàn)，專利代理服務(wù)確能夠?qū)l(fā)明專利的審查周期縮短半年以上，通過代理的實(shí)用新型的結(jié)案周期也比非代理要短。

（4）通過對(duì)授權(quán)情況（包括授權(quán)率、撤回率、駁回率）進(jìn)行分析，研究發(fā)現(xiàn)，代理發(fā)明專利的授權(quán)率顯著高于非代理專利，撤回率顯著低于非代理專利。結(jié)合結(jié)案周期的分析結(jié)果，可以得出的結(jié)論是我國(guó)專利代理機(jī)構(gòu)在形式上和程序上確實(shí)能夠?yàn)樯暾?qǐng)人提供更好的服務(wù)，能夠幫助申請(qǐng)人獲得授權(quán)。

（5）通過對(duì)我國(guó)專利駁回復(fù)審和宣告無效過程中的法條引用進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，研究發(fā)現(xiàn)代理專利在復(fù)審過程的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在新穎性和創(chuàng)造性問題上，在是否缺乏必要技術(shù)特征、說明書是否清楚等撰寫上的缺陷方面引用率明顯低于非代理專利。

本研究的第4章針對(duì)第3章數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)分析中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，對(duì)造成專利質(zhì)量波動(dòng)的影響因素進(jìn)行了分析。研究發(fā)現(xiàn)：

（1）我國(guó)的專利立法的不完善對(duì)專利代理質(zhì)量造成了影響，比如司法實(shí)踐中的多余指定原則濫用，造成權(quán)利要求公示性的弱化，獨(dú)立權(quán)利要求堆砌技術(shù)特征的現(xiàn)象明顯。而這一影響對(duì)于熟悉專利法和專利制度的專利代理機(jī)構(gòu)來說尤為明顯。

（2）我國(guó)目前專利工作中的非正常申請(qǐng)現(xiàn)象和非正常代理現(xiàn)象。一些地區(qū)專利鼓勵(lì)政策不完善，存在企業(yè)與代理機(jī)構(gòu)或者黑代理合作，共同制造毫無實(shí)際價(jià)值的專利申請(qǐng)，騙取稅收優(yōu)待或者政府補(bǔ)貼的現(xiàn)象。

（3）造成權(quán)利要求數(shù)量突變的原因主要在于兩方面：一方面是一些申請(qǐng)量突增的技術(shù)領(lǐng)域由于沒有通過專利代理，導(dǎo)致了大量申請(qǐng)公開后被視為撤回；另一方面是邱則有這樣的專利制度獲益者將專利制度利用到了**，其雖然未要求專利代理，但其專利的撰寫質(zhì)量非常高。

（4）不同的專利代理機(jī)構(gòu)，其專利代理中權(quán)利要求數(shù)量、技術(shù)特征數(shù)量所代表的實(shí)質(zhì)質(zhì)量與駁回率、撤回率所代表的形式質(zhì)量都存在明顯差別，一些發(fā)展成熟的大型代理機(jī)構(gòu)，已經(jīng)有一套完備的專利代理工作流程和質(zhì)量管控體系，其專利代理質(zhì)量明顯高于小微型專利代理機(jī)構(gòu)。中小型代理機(jī)構(gòu)肩負(fù)著服務(wù)本地區(qū)中、小、創(chuàng)企業(yè)的專利代理服務(wù)工作，也具備天然的區(qū)域優(yōu)勢(shì)，但是目前來看，我國(guó)中小型專利代理機(jī)構(gòu)的進(jìn)步空間巨大。

通過前幾章節(jié)對(duì)專利代理質(zhì)量的研究，經(jīng)過歸納總結(jié)和升華，本研究將當(dāng)前我國(guó)專利代理服務(wù)行業(yè)主要存在的問題歸結(jié)為司法保護(hù)、政策引導(dǎo)和監(jiān)管、代理機(jī)構(gòu)、代理人四個(gè)層面。

1.1 司法保護(hù)層面

我國(guó)專利制度運(yùn)行的時(shí)間雖然已經(jīng)有30年了，但是和發(fā)達(dá)**相比，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)水平還有較大的差距，我國(guó)專利制度建立之初，專利代理人緊缺，申請(qǐng)人的專利意識(shí)淡薄，專利撰寫水平不高。在撰寫專利權(quán)利要求書的時(shí)候，缺乏對(duì)技術(shù)方案進(jìn)行歸納的能力，因此常常在獨(dú)立權(quán)利要求中寫入一些不必要的技術(shù)特征。在專利侵權(quán)判定時(shí)，加強(qiáng)了對(duì)專利權(quán)利人的保護(hù)，以北京市**人民法院為代表，一些法院的法官開始提出利用“多余指定原則”來矯正這一弊端，將一些不必要的技術(shù)特征認(rèn)定為多余特征，在侵權(quán)判定過程中不予以考慮。這樣，專利權(quán)人因撰寫能力不足導(dǎo)致的權(quán)利要求保護(hù)范圍過窄的缺陷得以補(bǔ)救。但是這一制度，也為了我國(guó)專利制度提升的障礙。

尤其是專利代理質(zhì)量，普通的申請(qǐng)者對(duì)于**司法解釋的變化缺乏了解和跟蹤，其專利撰寫質(zhì)量反而相對(duì)穩(wěn)定，而立法和司法如果出現(xiàn)了變化，專利代理機(jī)構(gòu)和專利代理人通常會(huì)首先做出反應(yīng)，完善的司法保護(hù)制度能夠?yàn)閷＠碣|(zhì)量的提升起到良好的導(dǎo)向作用。

多余指定原則的廢除，是我國(guó)在逐步邁入專利大國(guó)之后朝向?qū)＠麖?qiáng)國(guó)發(fā)展之路的重要決定，該規(guī)則進(jìn)一步強(qiáng)化了權(quán)利要求的公示性，權(quán)利要求中的任何技術(shù)特征都將對(duì)專利的保護(hù)范圍造成決定性的影響。

1.2 政策引導(dǎo)和監(jiān)管層面

政策法規(guī)不完善，存在大量非正常申請(qǐng)現(xiàn)象。我國(guó)的專利申請(qǐng)量雖然突飛猛進(jìn)，取得了可喜的成績(jī)，但是其中存在大量的泡沫。出現(xiàn)了一些申請(qǐng)人在一定時(shí)期內(nèi)爆發(fā)大批量的專利申請(qǐng)，且申請(qǐng)文件質(zhì)量低下幾乎不存在授權(quán)前景，申請(qǐng)人申請(qǐng)專利的目的疑似不純的情況。

專利是承載著技術(shù)方案的法律文件，專利權(quán)是權(quán)利人依法對(duì)專利技術(shù)享有的獨(dú)占權(quán)。正常情況下，申請(qǐng)人申請(qǐng)專利的目的是保護(hù)其技術(shù)方案免收不法侵害，并依法享受有對(duì)專利技術(shù)的獨(dú)占權(quán)及由獨(dú)占權(quán)帶來的經(jīng)濟(jì)利益。近年，為鼓勵(lì)創(chuàng)新各地方政府依次出臺(tái)了相關(guān)獎(jiǎng)勵(lì)、補(bǔ)貼、稅收優(yōu)惠及扶持政策，在企業(yè)項(xiàng)目申報(bào)、評(píng)獎(jiǎng)、評(píng)優(yōu)、高新企業(yè)認(rèn)定、企業(yè)上市等環(huán)節(jié)都明確了對(duì)專利的要求。政策的相繼出臺(tái)，推動(dòng)了專利事業(yè)的蓬勃發(fā)展，促進(jìn)了專利申請(qǐng)量的不斷提升，同時(shí)也引發(fā)了一系列問題，非正常申請(qǐng)就是其中一個(gè)。非正常申請(qǐng)的專利可能并不為了保護(hù)創(chuàng)新技術(shù)、也不期待獲得專利權(quán)，可能僅僅是為了完成指標(biāo)任務(wù)、為了獲取政府補(bǔ)貼、為了達(dá)到評(píng)獎(jiǎng)、評(píng)優(yōu)、減免稅收的要求等等，大量的垃圾專利將會(huì)造成專利虛假繁榮的假象。

**和地方政府大力推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)建設(shè)，將人均專利擁有量作為地方科技事業(yè)建設(shè)的重要指標(biāo)。為此，地方政府出臺(tái)了大量激勵(lì)政策，鼓勵(lì)企業(yè)和個(gè)人申請(qǐng)專利，對(duì)專利申請(qǐng)費(fèi)用進(jìn)行大力減免和補(bǔ)貼。對(duì)獲得專利的企業(yè)和個(gè)人進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。大專院校也將專利擁有量作為學(xué)術(shù)水平的評(píng)價(jià)指標(biāo)，對(duì)申請(qǐng)專利的學(xué)生和教師進(jìn)行重獎(jiǎng)，催生出了近幾年的專利申請(qǐng)的熱潮。

由于部分地區(qū)的政策法規(guī)不完善，一些居心不良企業(yè)和個(gè)人為了騙取**的專利獎(jiǎng)勵(lì)甚至科研經(jīng)費(fèi)，進(jìn)行惡意專利申報(bào)，出現(xiàn)了大量的非正常申請(qǐng)。一些地區(qū)將實(shí)用新型數(shù)量也納入到考核中，部分地區(qū)和高校也將發(fā)明專利進(jìn)入實(shí)審階段納入評(píng)價(jià)指標(biāo)。通過這些指標(biāo)對(duì)達(dá)標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行高新技術(shù)認(rèn)定，然后在稅收上予以優(yōu)惠，對(duì)專利申請(qǐng)費(fèi)用給予高額的減免和補(bǔ)貼，然后再利用**的補(bǔ)貼繼續(xù)請(qǐng)求專利代理機(jī)構(gòu)協(xié)助進(jìn)行專利申請(qǐng)儼然已經(jīng)成為了一條產(chǎn)業(yè)鏈。

專利申報(bào)畢竟是一個(gè)技術(shù)活，為了使專利申請(qǐng)通過形式審查和實(shí)質(zhì)審查，一些專利代理機(jī)構(gòu)投入到非正常申請(qǐng)這一大潮中來。他們置職業(yè)操守于不顧，費(fèi)盡心思幫助惡意申報(bào)專利的申請(qǐng)人進(jìn)行撰寫加工。這一現(xiàn)象不僅造成了相關(guān)政策無法落地，或者可以說是使政策變味，幫助企業(yè)騙取了**的大額補(bǔ)貼，另一方面也使垃圾專利申請(qǐng)充斥我國(guó)專利數(shù)據(jù)庫(kù)，給專利分析和**的宏觀專利政策造成負(fù)面干擾。代理服務(wù)機(jī)構(gòu)作為專利申請(qǐng)行業(yè)的從業(yè)人，在具備夯實(shí)的**知識(shí)儲(chǔ)備的同時(shí)也應(yīng)具備嚴(yán)肅的職業(yè)操守，非正常專利申請(qǐng)現(xiàn)象的泛濫也反映出代理服務(wù)行業(yè)的自律性不高，行業(yè)管理的規(guī)范性還需不斷提高。

目前，專利行政機(jī)關(guān)和專利代理人協(xié)會(huì)對(duì)專利代理機(jī)構(gòu)與專利代理人的監(jiān)管不到位，存在非正常代理現(xiàn)象。部分地區(qū)專利申請(qǐng)量雖然在持續(xù)上升，但大量低質(zhì)量的專利申請(qǐng)充斥其中。許多企業(yè)不清楚專利所包含的巨大商業(yè)價(jià)值，對(duì)專利申請(qǐng)文件的質(zhì)量不了解，往往愿意選擇報(bào)價(jià)更低的代理機(jī)構(gòu)。于是一些學(xué)習(xí)過專利代理實(shí)務(wù)的人開始私下從事專利代理工作，他們并未在**知識(shí)產(chǎn)權(quán)局和中華全國(guó)專利代理人協(xié)會(huì)注冊(cè)登記，其工作人員大多不具備專利代理人從業(yè)資格和執(zhí)業(yè)資格。雖然法律并未強(qiáng)制我國(guó)公民不得自行申請(qǐng)專利，專利申請(qǐng)并不是強(qiáng)制代理的事項(xiàng)，但是大多不具備代理資質(zhì)的黑代理，存在專利撰寫質(zhì)量不高，甚至涉嫌欺詐。這些所謂代理機(jī)構(gòu)的代理服務(wù)質(zhì)量得不到保障，基本不會(huì)站在申請(qǐng)人的角度為申請(qǐng)人爭(zhēng)取好的保護(hù)效果，缺乏系統(tǒng)完善的內(nèi)部管理，缺乏**的流程人員和質(zhì)量管控人員，在申請(qǐng)和答復(fù)階段經(jīng)常巧立名目收取費(fèi)用或者延誤期限導(dǎo)致專利被視為撤回或者專利失效，危害委托人利益。

1.3 代理機(jī)構(gòu)層面

代理機(jī)構(gòu)流程管理能力不足。結(jié)合本研究第4章的分析可知，流程是案件流轉(zhuǎn)的依據(jù)，專利申請(qǐng)流程紛繁復(fù)雜，存在較多的期限和程序。從立案、撰寫、答復(fù)、授權(quán)、繳費(fèi)、復(fù)審、無效都必須做到毫無差錯(cuò)。目前國(guó)內(nèi)除了部分成立已久的大型代理機(jī)構(gòu)擁有**流程團(tuán)隊(duì)以外，中小型代理機(jī)構(gòu)的流程管理能力普遍不足。專利錯(cuò)過優(yōu)先權(quán)期限、請(qǐng)求實(shí)質(zhì)審查期限、答復(fù)期限、辦理登記期限和繳費(fèi)期限而被駁回的情況不勝枚舉，很大程度上是由于流程管理方面的疏漏造成的。

代理機(jī)構(gòu)質(zhì)量管控能力不足。專利撰寫質(zhì)量將直接影響該專利的授權(quán)可能性、穩(wěn)定性和殺傷力。許多代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為專利代理是收一份錢寫一件專利，反正專利申請(qǐng)屬于前期工作，很事先預(yù)料到其未來的用處，即便專利授權(quán)后無法成為維權(quán)的利器也已經(jīng)與自己無關(guān)，專利只需要拿到授權(quán)證書自己的工作就算結(jié)束。這樣的工作思路使得一些代理機(jī)構(gòu)放松了專利撰寫的質(zhì)量管理，能寫10個(gè)以內(nèi)權(quán)利要求的，絕不寫11個(gè)，能照抄交底書的，絕不進(jìn)行上位概括。許多**的技術(shù)方案栽倒在了專利代理機(jī)構(gòu)的手中，權(quán)利要求書缺乏合理布局，技術(shù)特征缺乏合理上位，權(quán)利要求書得不到說明書的支持已然成為了駁回復(fù)審和無效宣告過程中的常客。

專利代理質(zhì)量缺乏有效的事后監(jiān)管。一些代理機(jī)構(gòu)通過價(jià)格戰(zhàn)的方式獲得了大量案源，卻難以保證專利代撰寫質(zhì)量，而另一些埋頭苦干型的代理機(jī)構(gòu)卻費(fèi)力不討好，靠對(duì)一件案子的精雕細(xì)琢已經(jīng)難以養(yǎng)活自己。這直接導(dǎo)致了目前專利代理行業(yè)價(jià)格戰(zhàn)激烈，代理人收入越來越低，專利撰寫質(zhì)量越來越差。

代理機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)管控能力不足。無論是對(duì)于申請(qǐng)人還是對(duì)于代理機(jī)構(gòu)自身，專利申請(qǐng)都存在風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)明專利申請(qǐng)一旦公開后被視為撤回或者被駁回，對(duì)于申請(qǐng)人來說意味著其智力成果被不幸公開，社會(huì)公眾可以免費(fèi)使用不說，申請(qǐng)人所期待的壟斷市場(chǎng)的權(quán)利也隨之喪失。而專利代理的價(jià)值，就在于在代理機(jī)構(gòu)相對(duì)于普通申請(qǐng)人，具有更加**的人力資源，代理人能夠運(yùn)用其豐富的專利代理經(jīng)驗(yàn)將這一損失降到*。但是當(dāng)前，除部分大型代理機(jī)構(gòu)具備良好的風(fēng)險(xiǎn)管控能力外，絕大多數(shù)中小型專利代理機(jī)構(gòu)對(duì)于代理過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)缺乏應(yīng)對(duì)能力。一些小所的專利申請(qǐng)撤回率居高不下，對(duì)發(fā)明人的科研項(xiàng)目缺乏持續(xù)性的跟蹤，導(dǎo)致在先申請(qǐng)破壞在后申請(qǐng)新穎性創(chuàng)造性的事故頻繁發(fā)生。

[1]實(shí)際上，早在2005年福建省就出臺(tái)過《福建省專利代理機(jī)構(gòu)誠(chéng)信檔案管理暫行辦法》，但是該辦法并未真正執(zhí)行，代理機(jī)構(gòu)的誠(chéng)信檔案也未向社會(huì)公眾公布。

[2]白若鴿，章放． 專利審查在打擊黑代理中的作用[C]， 2014．